汪庆华
北京师范大学法学院教授
目次一、权属：数据可携带权之前提二、结构：数据可携带权之内容（一）数据可携带权的权利构成
（二）数据可携带权与其他权利的关系
三、范围：数据可携带权的解释四、比较：可携带权的美国模式五、例证：携号转网的中国实践六、效果：数据可携带权与数据竞争七、结语本文原题为《数据可携带权的权利结构、法律效果与中国化》，来源《中国法律评论》年第3期策略（第-页），原文余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
本文受“中央高校基本科研业务费专项资金资助”。
数字经济时代，数据正成为越来越重要的基础性和战略性资源。数据作为生产要素被写进中央的*策文件，以发挥数据要素的倍增效应，促进数字经济的发展和社会的数字化转型。数据在三个不同的维度呈现出重要意义：对于个人而言，它是个人的尊严所系；对于平台来说，它是企业的重要资产；对于国家来说，它是发展战略和国家安全的关键领域。
数据属于谁？数据从何而来又向何而去？谁能够访问数据？谁可以控制数据？谁必须将数据与他人分享？谁又必须将数据向主管机关备案？所有这些问题都牵涉一国数据法律体系的建构以及建构该法律体系所依赖的原则。在形成统一数字市场的追求下，在各国数字经济竞争的背景下，如何在数据保护和数据有效利用之间获得恰当的平衡，是数据监管者面临的最直接的挑战。
欧盟通过《通用数据保护条例》（GDPR）建立了以个人信息自决权为中心的数据权利保护体系，形成了以数据主体对个人数据有效控制为目标的保护机制，并确保数据处理的合法、公平和透明。个人信息自决权贯穿于欧盟《通用数据保护条例》的始终。该立法以列举的方式，详尽规定了访问权、删除权、更正权、可携带权等权利。这些具体权利构成以个人信息自决权为核心的权利束。
《通用数据保护条例》作为迄今为止各国数据权利保护领域最为严格的立法，以个人信息权利保护的全面、措施的切实可行以及违规后果的严厉而著称。该法通过以后，业界和学术界一方面对它高扬权利保护的旗帜表示肯定，另一方面也对它监管过严、抑制企业创新表达了忧虑。批评者认为，宽泛的权利保护给企业带来了极大的合规成本，形成挤压效应，导致业务进一步向平台聚合，对中小企业形成了负担和压力，不利于互联网领域的创新和统一的数字市场的形成。
在《通用数据保护条例》所确立的权利束中，数据可携带权具有优化竞争的效果。数据可携带权有利于打破用户锁定效益和强化个人信息控制，防止企业利用数据优势形成垄断，数字市场中的中小企业可以获得成长的机会，促进消费者福利，激发未能预料的创新。能够有效促进竞争是数据可携带权得以确立的重要理由。
数据可携带权是个人信息自决权逻辑上的自然结果，它是个人信息自我控制得以实现的最为重要的权利机制。欧盟第29条工作组在《关于数据可携带权的指引》中就特别指出，“数据可携带的目标是强化个人对数据的控制并确保他们在数据生态系统中扮演关键的角色”。数据可携带权进一步促进了作为欧盟数据保护体系核心目标的个人信息自决权，强化了个人对于个人数据的控制以及对于数据财产性价值的享有，对个人既有权利赋能，也有财产赋予的效果。
权属：数据可携带权之前提
数据可携带权和数据权属问题密切相关，这一权利的理论证成和确立是建立在个人数据财产权保护路径上的延伸和拓展。20世纪70年代以来美国学者就主张在个人数据保护中引入财产权的概念，一方面是重新建立数据主体对个人数据的控制，另一方面是重申自然权利在个人数据领域的应用，在个人和与其具有关联性的数据之间建立内在联系。
这一理论思潮后来在欧美个人数据的立法中产生了广泛的影响。欧盟《通用数据保护条例》序言第68条就明确了个人对数据的所有权关系，数据可携带权的目的就在于“进一步强化数据主体对他的/她的数据的控制”。财产权的权能包括占有、使用、收益和处分，数据可携带权隐含的是和财产权相关的交易、出售、使用和收益的面向，并不包括财产权排他占有的面向。这在个人的数据控制和数据流动利用之间建立了一个动态均衡机制。数据可携带权隐含的自由处分面向强调了数据主体自由处分个人数据，将其放在或者带离某一平台的权利。对数据权利属性的初始界定决定了此后的数据权利救济机制，就此而言，数据权属是数据权利保护的元规则问题。
迄今为止，我国现有法律法规并没有对数据权属问题进行直接的规定。但是，我国的司法机关在数据权属确权方面扮演了相对积极的角色和功能，通过新浪诉脉脉案、淘宝诉美景案等具体案件确立了一些基本的数据收集和利用的规则。法院对个人数据和增值数据进行区分。用户对于个人数据，也称为基础数据，拥有所有权，企业对运营过程中收集的数据的增值部分拥有相应权益。有研究者进一步提出了体系化建构，区分个人信息和数据资产。对于个人信息配置人格权益和财产权益；对于企业则配置数据经营权和数据资产权。
这相当于在企业层面抽离用户信息中具有人身属性的要素，而保留财产属性的要素。有的判决认定企业对数据挖掘、加工而形成的增值数据拥有处分权，有的则径直认定企业对数据产品拥有财产权。可以说，个人信息和增值数据的区分构成了大数据行业发展的基础性规则。用户对于人身属性的个人数据的自主权、控制权和支配权为各国立法和司法裁判所共同承认。
尤其值得指出的是，这一领域实定法的缺位虽然为司法裁判带来了一定困难，但我国法院在数据权属案件的审理中展现出了务实性和前瞻性兼具的司法智慧。司法机关普遍采用了数据竞争的视角去审理此类案件，促进了互联网企业之间的公平竞争，也为我国数字经济的健康发展提供了有力的司法保障。但由于我国属于以制定法为主导的国家，仍然需要从立法上对数据权属问题予以明确。
结构：数据可携带权之内容
欧盟《通用数据保护条例》第20条创设了数据可携带权这一新兴权利。数据可携带权指数据主体以结构化、通用和机器可读（structured,